如何正确打开企业灵活用工模式？

多数企业的用工需求并非是一成不变的，它会随着市场周期而发生波动，同时，企业在面对着诸如疫情这样外部环境的剧烈变化，也需要对自身内部的组织架构、部门设置或岗位职能进行调整，因此就产生了企业灵活用工的需求。灵活用工可以有效地利用外部人力资源，从而降低人力本企业的用工成本和用工风险。然而在实践中，不少公司并没有真正理解诸如劳务派遣、劳务外包、临时工等几个常见术语的内涵，因此会产生一些疑惑：

在梳理法律关系之前，还是要强调一点，用工模式设计不是万能的，若公司实际已与员工构成劳动关系，那么无论通过何种方式改头换面，都无济于事，躲不过仲裁员法官的火眼金睛。企业抱着侥幸心理规避用工风险，若发生劳动争议，则很有可能面临警告、罚款、支付未签劳动合同期间双倍工资差额、补缴社会保险、承担相关经济补偿金、赔偿金等得不偿失的严重后果。因此在设计用工模式之前，我们就不得不先了解何种情况下企业与员工已构成劳动关系，以避免竹篮打水一场空：

根据劳动社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》，在没有签订书面劳动合同的情况下，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

1.主体合法性

用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

2.人格隶属性

用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

展开来说，劳动者受规章制度约束；劳动者需要接受用人单位工作安排，完成单位交办的工作任务；劳动者在完成工作中有义务接受用人单位合理的监督和考核；工作岗位、工作时间、工作地点和工资支付相对稳定。

3. 业务从属性

劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动者所提供的劳动在用人单位的经营范围内，劳动者所提供的劳动是用人单位常规业务流程的组成部分。同岗位还有其他员工从事相同或类似的工作。

可能还有用人单位认为，通过与员工签订承包合同、雇佣合同，或是将员工名单提供给人力资源公司进行劳务派遣，以及在签订合同过程中，凭借公司主动地位让员工出具不构成劳动关系的承诺，以便日后劳动争议中以员工与公司不存在劳动关系合意为由进行抗辩等方式，就可以规避劳动关系的建立，逃避法律责任。但这种企图掩盖真实用工目的的手段显然是无法奏效的，用人单位与劳动者之间的关系并非简单由双方签订的合同名称来决定。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，需要从劳动者是否接受用人单位的用工管理和工作安排以及劳动者的劳动是否属于用人单位的业务组成部分等方面综合进行判断。

注：在上图法律关系中，针对用工单位（包括劳务派遣关系中的接受派遣人员单位、业务/岗位外包关系的发包方单位）而言，用工单位仅对企业自雇全日制用工、以某项工作完成为劳动合同期限用工负有缴纳社会保险的法定义务以及对非全日制用工负有缴纳工伤保险的法定义务，对图中其他法律关系中的劳动者不负有缴纳社会保险或工伤保险的义务。

下面，我们就主流的灵活用工模式进行分析，模式各有利弊，企业可结合自己的实际情况作出选择。

非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，但为防止不必要的纠纷，建议签订书面劳动合同，若用人单位同时满足以下几个方面，则可以选择非全日制用工：

①以小时计薪为主，结算支付周期最长不超过15天；

②平均日工时不超过4小时，周累计工时不超过24小时；

③无需约定试用期。

非全日制用工有以下优点，公司常见招用的保洁，餐饮店招用的洗碗工、工厂招用的装卸工都非常适用该用工模式：

①可以不订立书面劳动合同；

②可随时终止劳动关系，无须支付经济补偿金；

③无法定福利与带薪休假；

④用人单位只需缴纳工伤保险。

用人单位需要注意，如给非全日制用工安排的工作时间已超出法定标准，则很可能会被法院认定为是全日制用工，需要补签全日制劳动合同，另外，以用人单位在杭州为例，根据《关于调整市区最低工资标准的通知》（杭政函〔2021〕69号），用人单位使用非全日制用工，每小时最低工资不得低于22元。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。通常包括单项工作，如开发软件、研发技术等；项目工作，如房屋装修项目、工程施工项目、楼宇销售项目中的工作；季节性工作，如船员、采茶工、导游等临时需要大量用工的工作。

对于完成一定工作任务的用工模式，企业可能会觉得陌生，困惑于是否要按一般劳动关系标准来执行，事实上，该模式也需要付加班费、提供法定福利和带薪休假、缴纳社保。且终止该段劳动关系时，企业也需要按法律标准向其支付经济补偿金。

另外，以完成一定工作任务为期限的劳动合同是不得约定试用期的，且需在合同中明确约定以某项工作的完成或结束为劳动合同终止的标志。

广义的退休返聘人员是指超过法定退休年龄，不论是否已经依法享受养老保险待遇或领取养老金的劳动者。关于用人单位与超过法定退休年龄、已依法享受养老保险待遇人员用工关系性质的认定，目前司法实践争议不大，一般认为此种情况不成立劳动关系而是劳务关系，否则违背养老保险待遇制度的初衷。而用人单位与超过法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员用工关系性质的认定，在实践中却存在争议，2021年，最高人民法院在《人民司法》杂志上刊登了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，终于对该问题进行了明确。概括来说，如果用人单位并未违规，无法领取养老保险待遇或者退休金是劳动者自身的原因，此时，从保护用人单位的角度出发，用人单位有权终止劳动关系。相反，如果因用人单位原因导致劳动者无法享受养老保险待遇，用人单位就不能推卸责任，随意终止劳动关系。

针对以上观点的具体适用，最高院在《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》也予以明确：

①如何界定用人单位原因？

从保护劳动者的角度出发，对此处“用人单位原因”应作从宽理解，所谓“原因”不仅包括用人单位不依法为劳动者参加养老保险的情形，还包括因用人单位原因导致员工档案丢失、无法办理社会保险关系移转手续、不为劳动者办理退休及养老待遇申领手续等等。但若劳动者在用人单位工作年限较短、用人单位一直正常为劳动者参加基本养老保险，对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎于用人单位，人民法院应适用《劳动合同法实施条例》第21条的规定，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄时劳动关系自然终止，此后双方形成劳务关系。

②如果劳动者拒绝参加职工基本养老保险，是否不用归责于用人单位？

劳动者本人拒绝参加职工基本养老保险的一般仍应认定为用人单位原因。对劳动者本人拒绝参加职工基本养老保险的，我们认为人单位为劳动者参加养老保险是其法定义务，不为劳动者参加养老保险系违法行为，且用人单位因无须缴纳其应负担的社保费用而获利。实践中有些用人单位为减轻缴纳社保负担，引导劳动者同意不参加社保而给付津贴，因此很难辨别用人单位是否与劳动者通谋不参加社保按照“不能从违法行为获利”的原则，一般情形下仍应认定属于用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的情形。只有在用人单位提供充分证据证明不参加养老保险确实系劳动者本人提出，其已将不参加社保风险告知劳动者后仍被拒绝，且用人单位已经将其应负担的社保费用全部支付给劳动者，用人单位并未因此获利的情况下，人民法院可认定劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇。

③用人单位在劳动者达法定退休年龄后才建立用工关系的，应当认定为何种法律关系？

实务中还有用人单位在劳动者达到法定退休年龄后才与劳动者建立用工关系，对此情形双方用工关系性质的认定，因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联，双方之间的用工关系原则上应认定为劳务关系，但如果双方签订了劳动合同，应尊重当事人意思自治，可以认定双方是劳动合同关系。另外，对劳动者曾经在该用人单位工作过且当时未参加社保，在达到法定退休年龄后又与用人单位建立用工关系的情形，我们认为此时双方形成的是新的用工关系，一般应认定是劳务关系，至于对双方第一次建立劳动关系期间用人单位未为劳动者参加社保问题，应引导劳动者从赔偿社保待遇损失角度向用人单位主张权利。

④劳动者提出终止用工关系时，是否可以向用人单位主张经济补偿金？

劳动者若主张解除劳动合同经济补偿金，应区分情形处理。若劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达法定退休年龄时自然终止，不符合《劳动合同法》第46条支付经济补偿的规定，对经济补偿请求不予支持。若劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达法定退休年龄时不能自然终止，在没有证据证实系劳动者主动提出签订劳务合同的情形下，可认定系用人单位提出双方协商一致解除劳动关系，对经济补偿请求应予支持。

《工伤保险条例》施行后，实习生不再属于工伤保险保障的范畴了。因为认定工伤的前提条件是存在劳动关系，而实习生因为学生身份，无法与用人单位形成劳动关系，实习生无法参加工伤保险，所以在工作期间受伤也无法认定为工伤。但是，实习生与用人单位形成了雇佣关系，实习生可以根据最高法院有关人身损害赔偿的司法解释要求单位依法承担雇主的赔偿责任，处理。该争议不属于劳动争议，按一般的人身损害赔偿处理。

但用人单位在聘用实习生时，为避免法律风险需要注意下面几点事项：

①实习生的身份确定。必须是具有全日制学籍的学生，才能作为实习生主体。

②实习生毕业时间的确认。实习生一旦毕业后，即丧失学生身份，公司如果需要使用，就必须要签订正式《劳动合同》，保证其依法受相关劳动福利待遇。

③用人单位在签订《实习协议》时，应就实习待遇、实习时间、实习岗位内容、双方权利义务等方面作出明确约定。

④应通过《实习协议》条款对实习生在工作期间可能发生的人身伤害责任作约定。建议公司在使用实习生期间为实习生购买商业保险（如：雇主责任险），如此一旦实习生出现人身伤害的情况，则公司的赔偿成本可以通过商业保险来降低。

承揽关系、个人技术服务关系、委托代理关系都是提供服务一方以其特有的技能/凭借自己的设备独立提供劳动成果，不依赖用工主体设备，与用工主体不存在控制、支配和服从关系，且报酬是一次性结算，而非有规律性的定期连续给付。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。而个人技术服务关系、委托代理关系中用工主体主要是根据合同具体约定承担违约责任。

劳务派遣用工虽然是当前灵活用工的主流模式，但适用劳务派遣仍需要满足以下条件：

①从岗位特征看，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“临时性”工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；“辅助性”工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；“替代性”工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

②从主体资质看，劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法和公司法相关规定设立，注册资本不得少于200万元的法人实体，需经过行政审批。且禁止左手倒右手，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

③从用工比例看，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%(用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和)。

④从合同期限看，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同。

为了减少纠纷和矛盾，用工单位与劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，应重点明确以下几个方面的问题：

①明确劳务派遣单位与被派遣劳动者的订约义务与解约义务。

②明确劳务派遣单位为被派遣劳动者支付工资和缴纳社会保险的义务。

③明确约定工伤责任处理与违约事项处理。

用工单位在对被派遣劳动者进行管理时，应当严格遵守劳动合同法和相关劳务派遣的法律法规，特别是应做好以下几个方面的事项：

④执行国家劳动保护标准。

⑤告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬。

⑥支付加班费和福利待遇。

⑦对被派遣劳动者进行岗位培训。

⑧依法实行正常工资调整机制。

⑨不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

业务/岗位外包，通常被称作劳务外包，是指发包单位将自身的部分业务外包给承包单位，利用外部专业的劳动力来完成内部非核心业务的一种经营模式，适用于办公室通用岗位，但近年来不少动漫、编程等科技公司为追求企业效率，也纷纷采用该种用工模式。该模式与劳动派遣的主要区别点在于：①劳务派遣关系中，用工单位必须对被派遣劳动者有使用权，表现为管理支配权。业务/岗位外包中劳动关系并未分割，承包单位与劳动者之间是雇佣和使用关系，表现为承包单位管理和支配自己雇佣的劳动者完成发包方交付的工作。②业务/岗位外包关系中，发包方购买的是承包方产出的“工作成果”，区别于劳务派遣中的“用工人数”。

《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。这意味着，如果劳动者在工作过程中发生伤亡被认定为工伤的，企业不得以与劳动者之间没有劳动关系为借口而不承担工伤保险待遇赔偿责任，同时，作为实际用工的个人承包经营者，其是劳动者的真正雇主，也责无旁贷地应当对劳动者的工伤保险待遇与企业一起承担连带赔偿责任。

之所以没将“史上最牛工种”“专业背锅侠”戏称的临时工放入文中图表，是因为临时工并非法律概念，构成何种法律关系要依据实际情况判断。临时工说法源自于计划经济时期，一般不享受企业正式工的相关待遇。自1994年《劳动法》颁布实施，企业用工全面推行劳动合同制度后，“临时工”身份便不再具有法律关系认定的意义，是否成立劳动关系以及成立除劳动关系之外的何种法律关系，需要根据劳动者与用人单位之间的具体情形进行判断。部分用人单位往往错误地认为，不与临时工签订劳动合同，临时工身上出现工伤或致他人损害，给用人单位造成名誉损失时，就可以轻松一脚踢开，但用工风险并非是通过一纸协定就可以避免的，若临时工与用人单位存在管理与被管理、隶属与被隶属的关系，与正式工管理、工作内容无异，则用人单位仍需承担法定用工风险。