近年来,市场对于灵活用工的需求越来越大,然而不少企业并未真正厘清这种用工模式下单位和劳动者之间的关系和风险点,从而无法有针对性地进行用工模式设计。
不同用工模式的适用场景及风险点
注:在上图法律关系中,针对用工单位而言,用工单位仅对企业自雇全日制用工、以某项工作完成为劳动合同期限用工负有缴纳社会保险的法定义务以及对非全日制用工负有缴纳工伤保险的法定义务,对图中其他法律关系中的劳动者不负有缴纳社会保险或工伤保险的义务。
下面,我们就主流的用工模式进行分析,模式各有利弊,企业可结合自己的实际情况作出选择。
▎非全日制用工
为避免不必要的纠纷,建议非全日制用工双方签订书面劳动合同,若用人单位同时满足以下几个方面,则可以选择非全日制用工:
①小时计薪人员,结算支付周期最长不超过15天;
②平均日工时不超过4小时,周累计工时不超过24小时;
一般企业的保洁、酒店的洗碗工、工厂装卸搬运工都适用于这种模式:
①无需约定试用期
②可随时终止劳动关系,无须支付经济补偿金;
③无法定福利与带薪休假;
④用人单位只需缴纳工伤保险。
用人单位需要注意,若用工时间超出法定标准,则出现劳动纠纷时,很可能会被法院认定为是全日制用工,需要补签全日制劳动合同,以杭州为例,根据《关于调整市区最低工资标准的通知》(杭政函〔2021〕69号),用人单位使用非全日制用工,每小时最低工资不得低于22元。
▎以某项工作完成为合同期限的劳动合同
这种模式通常包括例如开发软件、研发技术等单项工作;房屋装修项目、工程施工项目、楼宇销售等项目性工作;亦或是采茶工、导游等季节性工作。
对于完成一定工作任务的用工模式也需要付加班费、提供法定福利和带薪休假、缴纳社保。且终止该段劳动关系时,企业也需要按法律标准向其支付经济补偿金。
另外,以完成一定工作任务为期限的劳动合同是不得约定试用期的,且需在合同中明确约定以某项工作的完成或结束为劳动合同终止的标志。
▎退休返聘人员
关于返聘,目前像用这类用工关系性质的认定,司法实践争议不大,一般认为此种情况不成立劳动关系而是劳务关系。
2021年,最高人民法院在《人民司法》杂志上刊登了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》,终于对该问题进行了明确。
概括来说,如果用人单位并未违规,无法领取养老保险待遇或者退休金是劳动者自身的原因,此时,从保护用人单位的角度出发,用人单位有权终止劳动关系。相反,如果因用人单位原因导致劳动者无法享受养老保险待遇,用人单位就不能推卸责任,随意终止劳动关系。
▎实习生
《工伤保险条例》施行后,实习生不再属于工伤保险保障的范畴了。但是,实习生与用人单位形成了雇佣关系,实习生可以根据最高法院有关人身损害赔偿的司法解释要求单位依法承担雇主的赔偿责任。一般不属于劳动争议,按一般的人身损害赔偿处理。
但用人单位在聘用实习生时,为避免法律风险需要注意下面几点事项:
①身份确定。必须是具有全日制学籍的学生,才能作为实习生主体。
②毕业时间确认。实习生一旦毕业后,即丧失学生身份,公司如果需要使用,就必须要签订正式《劳动合同》,保证其依法受相关劳动福利待遇。
③用人单位在签订《实习协议》时,应就实习待遇、实习时间、实习岗位内容、双方权利义务等方面作出明确约定。
④应通过《实习协议》条款对实习生在工作期间可能发生的人身伤害责任作约定。建议公司在使用实习生期间为实习生购买商业保险(如:雇主责任险),如此一旦实习生出现人身伤害的情况,则公司的赔偿成本可以通过商业保险来降低。
▎承揽、个人(技术)服务、委托人
承揽关系、个人技术服务关系、委托代理关系都是提供服务一方以其特有的技能/凭借自己的设备独立提供劳动成果,不依赖用工主体设备,与用工主体不存在控制、支配和服从关系,且报酬是一次性结算,而非有规律性的定期连续给付。在承揽关系中,承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人不承担赔偿责任。但是,定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。而个人技术服务关系、委托代理关系中用工主体主要是根据合同具体约定承担违约责任。
▎劳务派遣
劳务派遣用工虽然是当前灵活用工的主流模式,但适用劳务派遣仍需要满足以下条件:
①从主体资质看,劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法和公司法相关规定设立,注册资本不得少于200万元的法人实体,需经过行政审批。且禁止左手倒右手,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
②从岗位特征看,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“临时性”工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;“辅助性”工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;“替代性”工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
③从用工比例看,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%(用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和)。
④从合同期限看,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同。
▎业务/岗位外包
业务/岗位外包,通常被称作劳务外包,是指发包单位将自身的部分业务外包给承包单位,利用外部专业的劳动力来完成内部非核心业务的一种经营模式,适用于办公室通用岗位,但近年来不少动漫、编程等科技公司为追求企业效率,也纷纷采用该种用工模式。
该模式与劳动派遣存在以下区别:
①劳务派遣关系中,用工单位必须对被派遣劳动者有使用权,表现为管理支配权。业务/岗位外包中劳动关系并未分割,承包单位与劳动者之间是雇佣和使用关系,表现为承包单位管理和支配自己雇佣的劳动者完成发包方交付的工作。
②业务/岗位外包关系中,发包方购买的是承包方产出的“工作成果”,区别于劳务派遣中的“用工人数”。
《劳动合同法》第九十四条规定,个人承包经营违反规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。这意味着,如果劳动者在工作过程中发生伤亡被认定为工伤的,企业不得以与劳动者之间没有劳动关系为借口而不承担工伤保险待遇赔偿责任,同时,作为实际用工的个人承包经营者,其是劳动者的真正雇主,也责无旁贷地应当对劳动者的工伤保险待遇与企业一起承担连带赔偿责任。